Правовой аудит: зачем гостиницам платить сторонним юристам?

Правовой аудит – независимая проверка деятельности компании на соблюдение действующего законодательства. Зачем средству размещения проводить такого рода юридическую проверку, объясняет Анастасия Королева, независимый юридический консультант.

Если кратко, то привлечение стороннего специалиста для аудита позволяет объективно оценить бизнес и охватить такие области деятельности, о которых руководитель не задумывался ранее. И главное – избежать штрафов, которые могут быть существенными.

Каковы же задачи правового аудита?

Назову основные задачи аудита:

• своевременно выявить имеющиеся нарушения и пробелы в правовом обеспечении деятельности;
• получить комплексную независимую оценку бизнеса;
• совместно со специалистами выбрать стратегию минимизации негативных последствий выявленных нарушений;
• предотвратить либо сократить возможные санкции со стороны контролирующих органов, а также корпоративные конфликты;
• получить рекомендации по устранению выявленных нарушений.

В настоящее время законодательство достаточно жестко регулирует гостиничную отрасль. В ряде случаев ответственность предусматривает такие высокие штрафные санкции, которые могут существенно ударить по бюджету отеля, а в ряде случаев полностью подорвать бизнес. Однако в ходе аудита специалист выявляет не только административные риски, но и гражданско-правовые.

Что включает в себя правовой аудит?

Правовой аудит включает в себя проверку следующих документов и направлений:

• корпоративные отношения (проверка Устава компании на предмет соблюдения действующего законодательства и фактического отношения участников, анализ процесса создания компании, анализ решений собственника с момента образования компании, анализ соблюдения прав участников);
• аудит договоров;
• аудит прав на объекты интеллектуальной собственности (фото, видеоматериалы, аудиовизуальные произведения, товарный знак и другое);
• аудит прав на движимое и недвижимое имущество;
• трудовые отношения;
• анализ претензионно-исковой работы;
• аудит соблюдения законодательства о персональных данных клиентов;
• аудит локальных актов на соответствие действующему законодательству и другие.

Если заказчику по каким-то причинам не требуется комплексный аудит, то возможно провести анализ только определенного направления.

Назову наиболее популярные:

• аудит трудовых отношений;
• аудит соблюдения отелем законодательства о защите персональных данных;
• аудит хозяйственных договоров;
• аудит сайта.

В каких случаях аудит для отеля необходим?

Разумеется, что без правового аудита гостиница может функционировать, получать прибыль и не замечать «пробелов» в деятельности до определенного момента.

В каких же случаях правовой аудит все же необходим?

Выделю наиболее очевидные и «острые» случаи:

• В штате гостиницы отсутствует юрист, и отель не привлекает сторонних специалистов по правовому сопровождению либо привлекает время от времени.

Конечно, собственнику разобраться в огромном количестве законодательных требований без специалиста практически невозможно.

Однако, как показывает практика, не всегда наличие в штате юриста может полностью исключить риски. Зачастую юристы занимаются текущей деятельностью и в процессе могут упустить некоторые моменты в работе, а иногда внутри компании плохо налажена работа по согласованию документов с правовым отделом или юристом. А что уж говорить о ситуации, когда правовое сопровождение вовсе отсутствует. В этом случае аудит позволит выявить имеющиеся риски, минимизировать их возникновение в будущем. 

• Собственник планирует продать отель.

 В этом случае правовой аудит позволит выявить проблемные моменты и устранить их до того, как покупатель оценит риски самостоятельно и попытается снизить цену. 

• Инвестор планирует приобрести отель.

 В этом случае правовой аудит позволит получить объективную оценку объекта инвестирования и выявить проблемные моменты, а также снизить цену либо отказаться от покупки отеля.

• Собственник гостиницы меняет управляющего и хочет оценить текущую ситуацию.

Как правило, причиной смены руководителя гостиницы являются негативные последствия, которые отражаются в том числе и на финансовых показателях. Объективная оценка правовой ситуации поможет выявить и устранить возникшие риски либо минимизировать их последствия, принять верные решения относительно дальнейшей деятельности. Даже если компания еще не начала осуществлять гостиничную деятельность, а только готовится к открытию, аудит уже будет полезен собственнику.

Был в моей практике такой случай, когда юридическое лицо было создано за год до начала гостиничной деятельности и практически никакой деятельности не осуществляло, а проводило подготовку к открытию: подбирали персонал, заканчивали ремонтные работы на объекте. Однако уже даже на этой стадии были выявлены ошибки, которые могли повлечь как нарушения норм трудового права, так и налоговые риски. Своевременное обнаружение позволило практически безболезненно для компании устранить негативные последствия.

Немного практики

Хотелось бы обратить внимание на некоторые наиболее часто встречающиеся нарушения:

1) Нарушения трудового законодательства, выявляемые в ходе аудита.

Как показывает практика, даже при наличии специалиста по кадрам у отелей достаточно часто встречаются нарушения трудового законодательства.

К сожалению, среди нарушений выявляются и достаточно серьезные, например, заключение гражданско-правового договора, фактически регулирующего трудовые отношения между работником и работодателем. Мне вполне понятна причина заключения такого рода договоров, учитывая специфику деятельности и постоянную потребность в линейном персонале, однако Трудовой кодекс РФ предусматривает прямой запрет на такие действия (ч. 2. ст. 15 ТК РФ).

Хочу обратить внимание на то, что ответственность законодателем предусмотрена за каждый гражданско-правовой договор, фактически регулирующий трудовые отношения, и для юридических лиц штраф составляет от 100 до 200 тыс. рублей. Роструд РФ определяет нарушения такого рода как высокий риск для работодателя (10 баллов из 10).

В гражданско-правовых договорах работодатели указывают такие положения, которые позволят трудовому инспектору с легкостью квалифицировать договор как трудовой, например: включение условия о подчинении исполнителя внутреннему распорядку и обязанности соблюдать локальные акты, технику безопасности и технику пожарной безопасности заказчика.

Работодатель должен учитывать, что договор возмездного оказания услуг отличается от трудового договора предметом договора, в соответствии с которым исполнителем (работником) выполняется не какая-то конкретная разовая работа, а определенные трудовые функции, входящие в обязанности физического лица – работника, при этом важен сам процесс исполнения им этой трудовой функции, а не оказанная услуга. Одним из наиболее распространенных нарушений является отсутствие в отелях индексации заработных плат работников. Работникам устанавливается заработная плата, которая не меняется годами.

В ст. 134 Трудового кодекса РФ предусмотрено, что работодатели производят индексацию в порядке, установленном коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами. О необходимости проведения индексации также напоминает Роструд в письме от 19.04.2010 № 1073-6-1 в Определении Конституционного суда РФ от 19.11.2015 № 2618-О, согласно которому индексировать заработную плату предписывается всем, кто работает по трудовому договору. Много нарушений и в локальных нормативных актах компании. Например, положения Правил внутреннего трудового распорядка, Положение об оплате труда либо иной аналогичный документ не содержат обязательных для включения норм либо содержат нормы, которые нарушают права работников. И это только небольшая часть типичных нарушений в этой области.

2) Нарушения законодательства в области защиты персональных данных как работников, так и гостей.

В гостиницах в лучшем случае принято Положение о защите персональных данных, и с гостей и работников берут согласие на их обработку. Однако составлены документы зачастую без учета требований действующего законодательства.

В ряде случаев отсутствуют меры по защите персональных данных. Например, не назначено лицо, ответственное за обработку персональных данных, с работниками не подписываются необходимые обязательства, не приведен перечень лиц, которые имеют доступ к персональным данным, и другие. Если в ходе проверки контролирующим органом будет выявлено несколько нарушений, к ответственности могут привлечь за каждое нарушение.

3) Нарушения, выявляемые на сайте.

В ходе работы я захожу на сайты гостиниц с целью познакомиться с клиентом либо провести аудит. Сайт, как бы он качественно ни был разработан, может мне сказать о том, насколько в отеле уделяют внимание правовому обеспечению деятельности. Управляющие зачастую забывают об этой составляющей, а также о том, что контролирующие органы осуществляют мониторинг информации, размещенной в сети Интернет. В настоящее время контролирующие органы наделены правом выносить предписания об устранении выявленных таким образом нарушений, а в ряде случаев вправе возбуждать административные производства.

Требования к размещению информации на сайте гостиницы в части защиты прав потребителей предусмотрены п. 10 Правил предоставления гостиничных услуг, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 09.10.2015 № 1085 (далее –Правила). Но не только Правилами предусмотрены требования к размещению информации на сайте гостиниц. Не стоит забывать и о защите персональных данных. Обратите внимание на корректность рекламных сообщений, размещенных на сайте.

Судебная практика также подтверждает то, что контролирующие органы мониторят сайты гостиниц.

Так, в постановлении Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда по делу № А65-8903/2017 от 23.08.2017 можно проследить сразу несколько полезных для отельера моментов, которые стоит учесть при работе:

Во-первых, отель допустил включение в договор оказания услуг условий, ущемляющих установленные законом права потребителя.

Гость отеля обратился в Управление Роспотребнадзора с жалобой в связи с тем, что в разделе договора о предоставлении услуг «Декларация гостя» указано: «Я ознакомлен с тем, что курение в номерах и на территории отеля запрещено, и в случае нарушения данного правила обязуюсь оплатить услугу комплексной уборки в размере 10 тыс. рублей». Так, в соответствии с п. 26 Правил установлено: заявитель не вправе без согласия потребителя предоставлять иные платные услуги, не входящие в цену номера (места в номере).

Согласно п. 37 Правил потребитель несет ответственность и возмещает ущерб в случае утраты или повреждения по его вине имущества гостиницы в соответствии с законодательством РФ и Правилами. Иная ответственность потребителя Правилами не предусмотрена.мНаличие в договоре о предоставлении гостиничных услуг условий, ущемляющих права потребителей, установленные законодательством Российской Федерации в области защиты прав потребителей и включенных по своему усмотрению заявителем, образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.8 КоАП РФ.

Во-вторых, отель не обеспечил наличие на сайте сведений, предусмотренных законодательством.

Как усматривается из решения по делу, гость не заявлял о нарушении прав потребителя в части отсутствия информации на сайте. Должностное лицо Управления Роспотребнадзора в рамках рассмотрения дела по своей инициативе провело анализ сайта гостиницы и выявило:

• отсутствие сведений об исполнителе;
• отсутствие данных документа, подтверждающего факт внесения сведений о юридическом лице в Единый государственный реестр юридических лиц с указанием органа, осуществившего государственную регистрацию;
• отсутствие информации о присвоении гостинице категории, с указанием присвоенной категории, наименования аккредитованной организации, проводившей классификацию, даты выдачи и номера свидетельства, срока его действия. Непредоставление потребителю необходимой и достоверной информации о товарах (работах, услугах), установленной законодательством Российской Федерации в области защиты прав потребителей, образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.8 КоАП РФ.

В-третьих, суд в процессе рассмотрения дела учел, что отель ранее к административной ответственности не привлекался и является субъектом малого и среднего предпринимательства, и заменил штраф на предупреждение.

По смыслу ч. 2 ст. 3.4 КоАП РФ предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

Суд посчитал, что вынесением в отношении гостиницы постановления о назначении административного наказания, рассмотрением административного дела в суде достигнута предупредительная цель административного производства, установленная ст. 3.1 КоАП РФ.

В итоге суд изменил постановление Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека о наложении штрафа по делу об административном правонарушении в части назначения наказания, путем замены наказания в виде штрафа на предупреждение, в связи с применением положений ч. 2 ст. 1.7 и ст. 4.1.1 КоАП РФ. Апелляция поддержала выводы суда первой инстанции.

Как оформлены результаты аудита?

По результатам проверки специалист готовит отчет, в котором указывает выявленные риски, а также формирует рекомендации по их устранению. Собственнику необходимо учитывать, что, возможно, результаты аудита и рекомендации, содержащиеся в отчете, потребуют изменения некоторых организационных моментов и принятия управленческих решений. В любом случае заказчику нужно помнить, что главная задача специалиста, который проводит аудит, – предотвратить проблемы до того, как они возникнут.

Источник: "Современный отель", №1 (112) январь-февраль 2019

Автор: Анастасия Королева

Анастасия Королева также является экспертом на курсе "Финансы и учет для Вашего отеля". Ссылка на курс: https://hotel-academy.biz/program/finans_kur